Главная /

Публикации

ОСОБЕННОСТИ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР (МЕДИАЦИИ) РК И ФРАНЦИИ

27 Январь 2017
152
0
Авторы: Габбасов Асылан
Категория: Право

Формирование Республики Казахстан, как демократического, правового государства, объективно реализуется путем масштабных преобразований всех сфер жизни общества. Одним из таких сфер выступает «медиация». Это обусловливает необходимость более тщательного и всестороннего исследования правового регулирования данных отношений. Медиация является одним из таких отношений. На сегодняшний день, медиация по своей сути слаборазвита, и при этом, не имеет налаженной практики применения, при разрешения конфликтов. В добавок, субъекты спора весьма редко прибегают к институту медиации, что как правило, приводит к бездействию существующего механизма по досудебного урегулирования спора.

Медиация как институт для молодого Казахстана является в своей роде новшеством, поэтому автором была предпринята попытка с применением сравнительного правоведения выявить существующие проблемы в правовом регулировании медиации, а именно провести анализ законодательства Франции, как наиболее развитого государства, с богатым историческим опытом в правовом плане и Казахстана.

Правовое регулирование института медиации нашло свое отражение в Новом гражданско-процессуальном Кодексе Франции (Code de Procédure Civile) от 2011 года. Так согласно ст. 127 Книге 1 Общее положение для всех судов Титулу VI Примирение ГРК Ф: «…стороны могут достигнуть примирения (медиации) по собственной инициативе либо по инициативе судьи на любой стадии процесса…» [1].

Здесь не сложно увидеть параллели с Гражданско-процессуальным кодексом РК. Так, согласно ч. 1-2 ст. 174 ГПК РК: «…суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора на всех стадиях процесса ...  Стороны могут урегулировать спор в полном объеме взаимных требований либо в части, заключив мировое соглашение, соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации или соглашение об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры либо используя иные способы в порядке, установленном настоящим Кодексом…» [2, 80]. Здесь мы видим, небольшое разграничение зарубежного права с отечественным. Все дело в небольшой оговорке «либо по инициативе суда». Дело в том, что по инициативе суда Франции возможно начала процедуры медиации, в случае если суд посчитает это необходимым.

Отсюда и вытекает следующая норма ГПК Ф, из которого следует, что попытка примирения осуществляется в месте и в момент, которые судья считает благоприятными, если иное не установлено законом (ст. 128) [1]. В то время как в отечественном праве, такой нормы не предусмотрено. В какой то - мере, мы считаем, что в данном случае, норма зарубежного права прямо противоречит принципу добровольности проведения процедуры медиации. Ведь, о добровольности, как о волеизъявлении сторон (участников медиативных отношений) не приходится говорить, когда по принуждению органа суда, обеспеченной силой государства исходит инициатива начала медиативных процедур. Согласно ст. 5 Закона РК от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации»: «…условием участия в процедуре медиации является взаимное добровольное волеизъявление сторон, выраженное в договоре о медиации…» [3].

    Основываясь на данный принцип, казахстанская норма предусматривает не только начало процедуры медиации в любой момент спора (конфликта), но и конец, т.е. нет императивной закрепленности о результате медиации. В данном случае здесь явное преимущество отечественного права. Ведь данные отношения в первую очередь, основываются на добровольности инициативности участников, что является показателем не только развитого гражданского общества, но и высокого уровня демократизации государства. Отечественное право предоставляет суду по своей инициативе отказать в утверждении медиативного соглашения сторон, если посчитает данное соглашение нарушением законодательства РК.

    Согласно ст. 131 ГПК Ф: «…по просьбе сторон им могут быть выданы выписки из протокола о примирении; эти выписки являются исполнительным документом…» [1]. Если в отечественном праве, протокол не может, по своей сути имеет силу исполнительного документа, то в зарубежном праве, протокол утвержденный судом, уже имеет процессуальную силу, и в дальнейшем может использоваться как исполнительный лист в порядке исполнительного производства. В то время как в ГПК РК предусмотрен не много другой порядок данной процедуры. Так, согласно ч. 1 и 4 ст. 180 ГПК РК: «…судья (состав суда), в производстве которого находится дело, проверяет содержание соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации и выносит определение о его утверждении и прекращении производства по делу … Исполнение соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, утвержденного судом, производится по правилам исполнения мирового соглашения, установленным статьей 178 настоящего Кодекса. ... Ч. 2 ст. 178 ГПК РК: «…мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение…» [2, 82].

Как видно процедура обращения в исполнения соглашения об урегулировании спора во Франции и Казахстане не много отличается. Хотя и носит одинаково процессуальный характер принудительного исполнения. В силу того, что в отечественном праве круг процессуальных документов имеет строго определенный перечень для обретения силы проведения процедуры исполнения, т.е. силу исполнительного листа, это вызывает необходимость в издании дополнительных властных актов (приказов, решений)  для наделения первых принудительной обеспеченности. Во французском праве процедура упразднена. Процессуальную силу исполнительного документа могут обладать и рядовые документы (протоколы). В данном случае, единственным требованием является утверждение (констатирование) судом, как  органа, который гарантирует, что данный документ является законным и не противоречит правосудию. По мнению автора, данная концепция является существенно удобной. В силу уменьшения документооборота, а также упрощения бюрокатрической системы в Казахстане, отечественное право внедрило институт медиации, тем самым осуществило попытку не только разгрузить суды, но и обеспечить экономию и эффективность правосудия. Но проблема, по нашему мнению заключается в том, что участники для принудительного исполнения соглашения об урегулировании спора должны обратиться в суд, в порядке упрощенного производства, что, по мнению автора, является не эффективной и дублирующей процедурой. Тогда сторонам куда более выгодней обратиться в суд изначально, чтобы одномоментно получить возможность принудительного исполнения решения, т.е. силу исполнительного листа.

Франция в процессуальных отношениях предусматривает привлечение и физическое лицо в качестве посредника (медиатора). В ст. 131-5 ГПК Ф предусматривает, что:  «…физическое лицо, которое выполняет функции посредника, должно удовлетворять следующим требованиям: ... не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, за совершение которых предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций, не быть исключенным из списка посредников, иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника, не быть уволенным с работы посредника…» [1]. В ч. 1, 2-4 и 7 ст. 9 Закона РК даются требования к медиаторам Казахстана: «…медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора … Медиатором не может быть лицо: 1) уполномоченное на выполнение государственных функций и приравненное к нему; 2) признанное судом в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) в отношении которого осуществляется уголовное преследование; 4) имеющее не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость…» [3].

Как видно выше, требования к медиаторам в отечественном и зарубежном правах имеет схожие парадигмы, однако есть и свои особенности. Так, если в отечественном праве градация идет на профессиональных и непрофессиональных медиаторов и соответственно требований к ним, то в праве Франции данная градация не имеет место быть. Большой интерес привлекла норма, согласно которой, медиатору Франции требуется не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, за совершение которых предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций, не быть исключенным из списка посредников, иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника, не быть уволенным с работы посредника. В отечественном праве данное требование не нашло свое отражение, что по мнению автора является явным упущением законодателя Казахстана. Закон РК о требованиях к медиатору дает ограничение лишь в части осуществления уголовного преследования, тогда как лицо, которое было освобождено от деятельности профессионального медиатора в силу злоупотребления своими полномочиями, снова может оказывать услуги медиатора, что будет ставить под сомнение процедуру. Конечно, Закон РК предусматривает наличие возможности не только отвода медиатора, но право сторон отказаться от услуги того или иного медиатора.          Включая п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона РК, согласно которому: «…существенными условиями договора о медиации являются: … основания и объем ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации…» [3]. Законодателем РК предполагается, что участники правоотношений самостоятельно распоряжаются правом выбора медиатора, и соответственно должны быть в курсе репутации и положения последнего. Более того, включение пункта об основании и объеме ответственности  медиатора в существенные условия договора о медиации, должно сдержать последнего от злого умысла. Кроме того, в ст. 251 Уголовного кодекса РК  от 3 июля 2014 года № 226-V предусмотрена ответственность медиатора: «. использование частным нотариусом, оценщиком, частным судебным исполнителем, медиатором, аудитором, работающим в составе аудиторской организации, или руководителем аудиторской организации своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства…» [4, 107-108].

Делается вывод, что этого недостаточно. Участники медиативных правоотношений могут не знать о прошлом медиатора, более того в законодательстве не указаны ограничения лица в кандидаты медиаторы, которое уже привлекалось к ответственности за злоупотребление полномочиями. Аналогичный принцип работает и в сфере деятельности адвокатской системы. Так, согласно ч. 2 ст. 7 Закона РК от 5 декабря 1997 года № 195-I «Об адвокатской деятельности»: «…адвокатом также не может быть лицо: освобожденное от уголовной ответственности на основании пунктов 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьи 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан за совершение умышленного преступления; уволенное с государственной, воинской службы, из органов прокуратуры, иных правоохранительных органов, специальных государственных органов, судов и органов юстиции или исключенное из коллегии адвокатов по отрицательным мотивам…» [5].

В силу того, что функции медиатора, по своей сути, предназначен урегулировать спор в досудебном порядке, следовательно, часть конфликтов не будет доходить до органа правосудия, то возможны злоупотребления полномочиями и нарушения законности со стороны медиатора. Здесь мы видим возможность имплементации норм французского законодателя о требованиях к медиаторам. 

    Как видно из вышесказанного, конечный этап процедуры медиации по своей природе очень схож как во Франции, так и в Казахстане. Из этого следует, что для усовершенствования законодательства Казахстана, необходимо позаимствовать опыт более  исторически и правовых богатых стран. Так, Франция по своей природе имеет опыт в сфере медиации  более структурированную систему права, что придает ей значительную степень в механизме ее реализации. Конечно, нельзя слепо копировать нормы законодательных актов зарубежного права, в силу самобытности и специфичности актов Франции. Казахстан имеет свою исторически сложившуюся правовую базу в сфере регулирования медиации, хотя в РК данный институт и является молодым и включение последнего в действующее законодательство страны было относительно не давно, все же сама процедура была обусловлена эмпирическим опытом исторического развития процедуры медиации в Казахстане. 

На основании вышеизложенного, мы считаем необходимым дополнить ч. 7 ст. 9 Закона РК «О медиации» «Медиатором не может быть лицо» пунктом 5:

5) ранее привлекавшееся к ответственности за злоупотребления полномочиями медиатора.

Считается, что для улучшения отечественного законодательства есть необходимость в имплементации и внедрения следующих норм. Поэтому есть необходимость во внедрении обязательного проведения процедуры медиации по гражданским и трудовым спорам. 

Список литературы
1. Гражданский процессуальный Кодекс Франции (Code de Procédure Civile) от 2011 года http://uchebnik.online/biznesa-delovyie-etika/zarubejnoe-zakonodatelstvo-posrednichestve-28313.html 2. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан. Кодекс Республики Казахстан. – Алматы: ЮРИСТ, 2016. – 216 с. 3. Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации» http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30927376#pos=1;-343 4. Уголовный кодекс Республики Казахстан. – Алматы: ЮРИСТ, 2015. – 208 с. 5. Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года № 195-I «Об адвокатской деятельности»: http://online.zakon.kz/document/?doc_id=1008408 #pos=1;-307

Для того, чтобы оставлять комментарии, вам необходимо войти в систему.